Таким
образом, отмечает Кельзен, основную норму не изобретают и не постулируют
произвольно, ибо для каждого правопорядка есть своя основная норма и не
существует выбора между различными основными нормами. Поскольку основная норма
не может быть желаемой нормой и поскольку эта норма (точнее, высказывание о
ней), по Кельзену, логически необходима для обоснования объективной
действительности позитивных правовых норм, она, сама не будучи позитивной
нормой, может быть лишь нормой мыслимой, а именно нормой, которая мыслится как
предпосылка правопорядка, когда действенный порядок принуждения истолковывается
как система действительных правовых норм.
Согласно
основной норме государственного правопорядка, эффективное правительство,
которое на основании действенной конституции создает действенные общие и
индивидуальные нормы, есть легитимное правительство этого государства.
«Принцип, согласно которому норма правопорядка действительна до тех пор, пока
ее действительность не будет прекращена предусмотренным правопорядком способом
или заменена действительностью другой нормы этого порядка, — этот принцип есть принцип
легитимности».
В
отличие от традиционного позитивизма чистое учение о праве изображает
объективную действительность позитивного права как обусловленную
постулированием основной нормы и благодаря такой предпосылке, согласно
Кельзену, истолковывает отношения между людьми как нормативные отношения, т. е.
как конституируемые объективно действительными правовыми нормами обязанности,
полномочия, права, компетенции и т. д.
Вывод: Учение
Кельзена оказало глубокое воздействие на теоретические правовые представления и
юридическую практику в странах Запада. Под влиянием нормативизма правоведы
стали больше уделять внимание противоречиям в праве, формированию стройной
системы законодательства. Нормативизм отвечал запросам современной западной
юридической науки, отвечал потребности в формализации права, вызванной
развитием автоматизированных способов обработки нормативного материала.
2. Неопозитивистская концепция права Х. Харта
Хьюберт Харт (1907 –1992) – английский юрист, философ права, создатель
лингвинистической теории права.
Правовая
теория Харта развита в русле аналитической юриспруденции, которая восходит к
Бентаму и Остину.
Отходя
от определения права Остином как «приказа суверена», Харт вместе с тем
критикует и естественноправовые теории и характеризует естественноправовое
положение о том, что «несправедливое право — это неправо» как парадокс,
преувеличение или «просто ошибку». Подобное утверждение, замечает он,
равносильно такому же ошибочному утверждению, что «законы — это не право» В
этих суждениях Харта как раз весьма отчетливо проявляется легистская суть его
неопозитивистской концепции правопонимания.
В
своем учении о праве Харт исходит из того, что минимальной целью социальной
жизни людей является выживание. С этим, согласно Харту, и связано
наличие разумных оснований к тому, что право и мораль должны содержать
определенные нормы поведения. Под такими нормами Харт имеет в виду нормы
(правила) о защите личности, собственности и взаимных обещаний (т. е.
договора). Сама же разумность этих норм обусловлена необходимостью
выживания людей (т. е. осуществления их минимальной цели) с учетом наличия
таких «естественных фактов», как уязвимость людей, приблизительное
равенство людей в физическом и духовном отношениях, ограниченность альтруизма
людей, ограниченность количества благ, ограниченность благоразумия и твердости
воли у людей.
Эти разумные
и необходимые нормы (защита личности, собственности и обещаний) как «само собой
разумеющиеся истины содержат в себе не только смысловое ядро
естественноправовой доктрины, но, кроме того, они имеют также решающее значение
для понимания права и морали и объясняют, почему чисто формальная дефиниция
права и морали, которая не учитывает определенное содержание или социальные
потребности, оказывается столь неудовлетворительной»
По
существу в подходе Харта присутствует и использована именно естественноправовая
конструкция обоснования и понимания названных разумных норм, с одинаковой
природной необходимостью присущих и праву, и морали. Иначе говоря, эти разумные
и необходимые нормы являются морально-правовыми, что, кстати говоря, тоже
типично для естественноправовых концепций с присущим им смешением права и
морали.
Но
наряду с признанием такого генетического родства права и морали и единства их
фундаментальных (разумных и необходимых) норм, Харт говорит об их различии: «естественные
факты» (незащищенность этих норм, их нарушения) требуют перехода от
исключительно моральных к организованным, правовым формам контроля за
поведением людей. Право от морали, таким образом, отличается принудительной
санкцией. Эти санкции, поясняет Харт, требуются не потому, что без них
вообще не было бы мотивов к правопослушанию; они нужны как гарантия того, чтобы
интересы тех, кто будет добровольно соблюдать право, не были бы принесены в
жертву тем, кто не будет соблюдать нормы без принуждения. Без системы
принудительных санкций нормопослушание было бы связано с риском быть обманутым.
Перед лицом такой опасности разум требует, чтобы добровольная совместная
деятельность людей осуществлялась в рамках принудительного порядка.
С
помощью иных (не естественноправовых) аргументов право как принудительный
порядок определяет и Кельзен. Но если у Кельзена право как принудительный
порядок (правопорядок) может иметь любое произвольное содержание, то у Харта
право как принудительный порядок, как минимум, включает в себя названные
разумные и необходимые нормы. Это вместе с тем означает, что данные нормы
являются необходимым компонентом любой системы позитивного права (закона).
Отсюда,
казалось бы, следует, что без такого минимально-правового
(естественноправового) компонента обосновываемое Хартом позитивное право
(закон) теряет свое фундаментальное правовое (а у него одновременно и
моральное) качество, становится неправом, несправедливостью. Однако, как мы
видели, он возражает против такого юридического правопонимания, поскольку для
него как легиста фундаментальное правовое качество заключено не в этих как
будто бы непременных нормах, а во властном принуждении, в принудительных
санкциях. Декларируемая Хартом необходимость для права названных разумных норм
оказывается мнимой, поскольку он в силу легистского правопонимания в принципе
исключает различение права и закона (позитивного права) и, следовательно, саму
возможность неправового закона. Закон для него не может не быть правом.
Любой закон, в том числе и закон без тех разумных норм, которые он столь
старательно (и, как оказывается, без пользы для правого дела — для правового
закона и справедливости) обосновывает.
Право
(позитивное право) по своей структуре, согласно Харту, состоит из правил
(норм), которые он делит на первичные и вторичные.
Первичные правовые правила — это Правила связывания. Они возлагают обязанности без
учета воли соответствующих лиц. Они связаны с угрозой санкции, которая как
мотив должна удерживать от запрещенного поведения.
Вторичные правовые правила предоставляют частную или публичную власть. Правила,
предоставляющие частную власть, дают частным лицам способность самим строить
свои правовые связи с другими с помощью договоров, завещаний и т. д. Правила,
предоставляющие публичную власть, определяют деятельность в сфере законодательства,
правосудия, управления. Вторичные правила не требуют от адресатов вести себя
определенным образом, а дают возможность отдельным лицам при определенных
условиях создавать права и обязанности.
Если бы,
говорит Харт в духе мыслимого эксперимента, правовая система состояла бы лишь
из первичных правил, она страдала бы такими недостатками, как неопределенность
(из-за отсутствия критерия о действии или бездействии соответствующего
правила), статичность (из-за отсутствия возможности приспосабливать правила к
изменяющимся обстоятельствам), недейственность ее социального давления (из-за
отсутствия инстанции, которая могла бы окончательно и авторитетно решить, будет
или нет определенным действием нарушено какое-то правило).
Эти
недостатки можно преодолеть, по Харту, с помощью вторичных правил, которые
действуют как правила о правилах. Так, средством против неопределенности
является введение правила признания, которое определяет, как должно быть
создано правило, чтобы оно могло быть правилом системы права. Таким правилом
признания в простейшем случае может быть авторитетно установленный список
(реестр) первичных правил с указанием условий, при которых действуют другие
нормы.
Средством
против статичности правовой системы служит введение правил изменения, которые
управомочивают индивидов или группы вводить в правовую систему новые правила и
отменять старые. Недейственность системы из первичных правил преодолевается с
помощью правил решения, которые придают определенным инстанциям
полномочия авторитетно устанавливать, нарушено ли какое-то первичное правило
или нет.
В
сложных правовых системах правило признания — это не какое-то одно правило,
содержащее критерии для действия первичных правил, а целый ряд правил
признания, образующих сложную иерархию (из норм Конституции и
законодательства). Правило признания, которое дает критерии для действия всех
других правил системы, Харт называет «последним правилом». Оно дает
высший критерий для действия правил системы.
В
отличие от гипотетической «основной нормы» Кельзена «последнее правило» Харта
носит фактический характер и само является правом (действующим правовым
правилом).
Соединение
(союз) первичных и вторичных норм дает право (правовую систему). Для
существования правовой системы, резюмирует Харт, необходимо и достаточно два
минимальных условия: «Во-первых, правила поведения, действительность
которых установлена последним и высшим критерием системы, должны соблюдаться
всеми, а, во-вторых, правила признания для критериев правовой действительности,
правила изменения и правила решения должны действенно восприниматься служащими
в качестве всеобщего публичного стандарта официального поведения»
В
хартовском структурном толковании права отчетливо присутствует ряд
неопозитивистских идей и установок кельзеновского нормативизма.
Так,
вуалируя этатистские корни неопозитивистского право-понимания, Кельзен считал
характерную для старого позитивизма трактовку права как продукта, установления
(приказа) государственной власти (суверена) «социологическим» подходом, от
которого надо очистить правоведение. Согласно «юридическому» подходу, право как
система норм долженствования у самого Кельзена получает свою действительность
не от государства, а от «основной нормы».
Подобной
логики и схемы придерживается по сути дела и Харт, в концепции которого право
как система правил (норм) тоже получает свою действительность не от
государства, а от некой фундаментальной нормы — последнего, высшего правила.
Придавая этому принципиальное значение, Харт пишет: «... Мы отказываемся от
позиции, по которой основой правовой системы является привычка повиновения
юридически неограниченному суверену, и заменяем ее концепцией высшего правила
признания, дающего системе правил критерий действительности»
Вывод: Философско-правовая теория
Харта одна из наиболее влиятельных концепций современного позитивизма,
подчеркивающая, что теоретическая юриспруденция не может ограничиться анализом
категориального аппарата правовой науки, а должна обращаться к изучению языка
права, используемого в повседневной юридической практики.
3. Экзистенциальная философия права
Экзистенциалистский
подход к праву сформировался в XX в. под
влиянием экзистенциализма как философии существования. Сами основатели
различных направлений философского экзистенциализма (М. Хайдеггер, К.
Ясперс, ЭК.П. Сартр и др.) специально не занимались проблематикой права и
закона и не оставили соответствующих концепций экзистенциалистского учения о
праве. Однако разработанные ими идеи и положения философского экзистенциализма
стали исходной основой для формирования ряда философско-правовых концепций
экзистенциалистского толка.
В
экзистенциализме подлинное существование человека (экзистенция),
«бытие-в-мире», противопоставляется его неподлинному существованию в мире
объективации (в сфере сложившейся культуры, общества, государства, закона и т.
д.). При этом экзистенция трактуется как исходное (дорациональное и
дорефлективное) переживание и постижение человеком своего бытия в мире.
Человек, согласно экзистенциализму, — существо одинокое, уникальное и конечное
(смертное), которое «заброшено» судьбой в эту ситуацию (ситуации) бытия,
озабочено ею, обречено считаться с ней, найти в ней свое место и сделать свой
выбор.
Экзистенция
интенциональна, т. е. направлена на что-то другое, устремлена к чему-то (так,
согласно Хайдеггеру и Сартру, она устремлена к ничто, к смерти, а в трактовке
Ясперса она трансцендирует к богу). В экзистенции человек выступает как
субъект, как подлинная личность и является самим собой. Вне этого
экзистенциального состояния он предстает «как все», как «другой» для
себя и для других, оказывается безличным объектом («man» у Хайдеггера) в мире
объективированных ценностей, отношений и форм общения. В таком безличном мире
человек лишь в ситуациях глубочайшего потрясения («пограничные ситуации» у
Ясперса) постигает существо своей экзистенции, смысл своего бытия в мире.
С
точки зрения такой философии, основная задача философии права состоит в
понимании и трактовке права как экзистенциального явления в его
различении и соотношении с официальным законом (позитивным правом). В
этом контексте экзистенциальное право выступает как подлинное право (как
выражение «подлинного существования», экзистенции), а закон (позитивное право)
— как нечто неподлинное, отчужденное от человека и противостоящее его
экзистенциальной сути, как обезличенная объективированная форма выражения
«неподлинного существования».
Данная
общая идея экзистенциалистского правопонимания по-разному преломляется и
реализуется в различных философско-правовых концепциях экзистенциализма.
Различные
аспекты экзистенциалистского подхода к праву разработаны в трудах известного
немецкого юриста В. Майхофера. Бытие человека в мире, согласно его
трактовке, включает в себя два момента: момент единичности и неповторимости
бытия человека и момент влияния на человеческое бытие того мира, в котором
осуществляется это бытие.
Такое
понимание человеческой экзистенции, в которой индивидуальное бытие связано с
социальным бытием, Майхофер выражает с помощью понятия «Als-Sein» («бытие-в-качестве»). В различных конкретных ситуациях своей
экзистенции человек, согласно такой трактовке, выступает в различных
экзистенциально обусловленных социальных ролях (отца или сына, мужа или жены,
покупателя или продавца, кредитора или должника и т. д.). В этих ролевых
проявлениях человеческой экзистенции «самобытие» одного индивида
реализуется в отношениях с «самобытием» других индивидов в общем контексте
социального «события» людей.
Применительно
к таким конкретным ситуациям ролевых проявлений человеческой экзистенции
Майхофер говорит о «конкретном естественном праве», под которым по сути дела
имеется в виду экзистенциалистская интерпретация традиционной
естественноправовой категории «природа вещей» При этом смысл такого
«конкретного естественного права» он раскрывает как конкретизацию «золотого
правила» («поступай по отношению к другим так, как ты хотел бы, чтобы они
поступали с тобой») в виде максим ролевого поведения людей в экзистенциально
обусловленных конкретных ситуациях их бытия в мире.
В
такой трактовке подлинного, экзистенциального права в виде «конкретного
естественного права» идеи экзистенциализма (человеческое «бытие-в-качестве», т.
е. в форме типологизированных ролей субъектов права) сочетаются с положениями
кантианства (выведение рациональных максим поведения для типологических ролей в
конкретных ситуациях из общего естественноправового «золотого правила» по
аналогии с максимами категорического императива разума).
Данная
конструкция страдает внутренними противоречиями. Хотя исходное правообразующее
значение в ней признается за человеческой экзистенцией в конкретной ситуации,
однако вопреки этому конкретное правовое правило (т. е. норма подлинного,
экзистенциального права) по существу появляется как дедукция из
абстрактно-всеобщего «золотого правила».
Задача
«естественного права как права экзистенции», по Майхоферу, состоит в
том, чтобы дать соответствующий достоинству человека и ценностям человеческой
жизни образец существования индивидов и их взаимоотношений При этом
традиционное естественноправовое положение о человеческом достоинстве он трактует
как требование порядка максимально возможной свободы всех людей при соблюдении
их безопасности, удовлетворении их потребностей и развитии их способностей.
Такой естественноправовой порядок, соответствующий достоинству человека, лежит
в основе и его концепции правового государства.
В
целом в философско-правовом учении Майхофера под правом (в его различении с
законом) имеется в виду экзистенциальное право (право экзистенции), трактуемое
как конкретно-ситуационное проявление требований рационалистического
естественного права. Соотношение же такого экзистенциального права с законом
(позитивным правом) в принципе остается в пределах традиционной модели
соотношения естественного и позитивного права.
В
духе естественноправовых положений рассматривает экзистенциальное право и
другой представитель немецкой экзистенциалистской философии права Э. Фехнер.
Он
резко критикует юридический позитивизм, который, по его словам, признает лишь
«эмпирические», «реальные» факты и игнорирует «идеальные», «метафизические»
факторы, что приводит к трактовке права в виде «одностороннего эмпирического
социологизма», «биологизма», «экономизма» (марксизма) или к отождествлению
права с «произвольными установлениями государственной власти».
Опираясь
на ряд положений экзистенциалистской философии Ясперса, Фехнер трактует
«встречу» человека с правом и связанную с этим необходимость выбора и
принятия одного из многих возможных решений как «пограничную ситуацию», которая
актуализирует экзистенцию и содействует «извлечению бытия из его сокрытости».
Искомое и принятое индивидом в такой ситуации истинное решение (т. е.
экзистенциальное право в данной ситуации) Фехнер рассматривает как вытекающее
из человеческой экзистенции живое, естественное право «со становящимся
содержанием».
Такое живое,
естественное право, порождаемое экзистенцией, — в отличие от позитивного права
с его механическими, мертвыми нормами, не поддается, согласно Фехнеру,
нормативному охвату и выражению.
Только
такое (т. е. экзистенциальное по своим основаниям) правовое решение может быть,
согласно Фехнеру, истинным. Это означает, что истинное право — это всегда и
только экзистенциальное право. Но Фехнер признает, что подобное
экзистенциальное решение может оказаться неправильным и сопряжено с риском
принятия неверного решения. Но без такого риска и вообще не может быть
истинного правового решения и подлинного права.
Экзистенциалистское
правопонимание, апеллирующее к индивидуальной экзистенции и приуроченное к
конкретной ситуации, исходно отвергает ту всеобщность и общезначимость правового
начала (правового принципа, правовой формы, нормы и т. д.), без чего вообще нет
права, и по существу подменяет право произвольными правилами
индивидуально-ситуационного характера.
Существенный
недостаток различных экзистенциалистских концепций философии права состоит, в
частности, в том, что проводимое в них различение права и закона (позитивного
права) и произвольное конкретно-ситуационное («экзистенциальное»)
правопонимание по сути дела отвергают саму идею правового закона. В этих
концепциях правопонимания разрыв между ситуационным правом и общим законом в
принципе исключает возможность сколько-нибудь внутренне последовательной
концепции их взаимной связи и соответствия.
Вывод:
Антивсеобщность, антиуниверсальность, конкретно-ситуационная природа «экзистенциального
права» по существу свидетельствуют о его неправовом характере. Поэтому
соответствующая экзистенциалистская свобода, т. е. свобода вне и без всеобщих
требований права, представляет по сути своей произвол. Так же обстоит
дело и с экзистенциалистскими представлениями о справедливости, которая
вне и без правовой всеобщности неизбежно оказывается привилегией, в лучшем
случае — ситуационной, имеющей явно антисоциальный характер.
Заключение:
Философское
осмысление правовых процессов необходимо сегодня как никогда: в мире происходит
процесс масштабной трансформации всего уклада общественной (в том числе и
юридической) жизни. Одним из последствий современных преобразований является
попытка реальной смены нормативных правовых моделей. Возникает вопрос, чем
руководствуется законодатель, принимая то или иное решение, на что он опирается
при конструировании норм права, принимаются ли во внимание какие-то
надпозитивные ценности, влияющие на жизнеспособность того или иного
юридического документа. В этом плане современные философско-правовые концепции
обоснования права имеют важнейшее значение для правотворчества, поскольку они
обосновывают поиск принципов, способов формулирования нравственных,
справедливых правовых установлений.
Таким образом,
современные западные философско-правовые концепции выступают неким объединяющим
началом мировоззренческого измерения мира права, выявляющего
культурно-историческую специфику правовой системы общества, особенности
правового мышления нации в целом.
Использованная
литература:
1
Алексеев
С.С. Основы философия права. – СПб., 1999.
2
Керимов Д.А. Методология
права. – М., 2000.
3
Малахов В.П. Философия
права. – М., 2001.
4
*Нерсесянц В.С. Философия
права. – М., 1997.
5
Ролз Дж. Теория
справедливости. – Новосибирск., 1995.
6
Пермяков Ю.Н. Ценность
права. Лекции по философии права. - Самара.,1995.
7
Рормозер Г. Кризис
либерализма. – М., 1996.
8
Черненко А.К. Философия
права.- Новосибирск., 1997.
9
Баснин Ю.А. Очерки
философии права.- Сыктывкар., 1996.
10
Ершов Ю.Г. Философия права
(материалы лекций).- Екатеринбург., 1995.
11
Чистое учение о праве
Ганса Кельзена. Вып.1. М., ИНИОН АН СССР, 1987.
Страницы: 1, 2
|