Что касается вопроса о соотношении Закона об иностранных инвестициях с Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", то, по мнению некоторых юристов, произошло их сближение. Об этом свидетельствует развитие законодательства после принятия указанных Законов. В соответствии с Федеральным законом от 2 января 2000 г. N 22 "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" в Закон об инвестиционной деятельности были включены нормы, распространяющие действие одной из государственных гарантий, предусматриваемых для иностранных инвесторов, на национальных инвесторов. Так, согласно внесенному изменению в Закон об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, в случае, если вступают в силу новые федеральные законы и иные нормативные акты, такие новые федеральные законы и иные нормативные акты не применяются в течение сроков, указанных в ст. 15 Закона об инвестиционной деятельности. Следовательно, Закон об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений, следует отнести к кругу актов общего применения по отношению к Закону об иностранных инвестициях.

Так, Закон об иностранных инвестициях прямо отказывается (ст. 1) от регулирования вложений иностранного капитала в кредитные и страховые организации, объявляя это прерогативой законодательства о банковской и о страховой деятельности. В соответствии с Законами об организации страхового дела и о банках и банковской деятельности установлены квота участия иностранного капитала в страховой и банковской деятельности на территории России, ограничение прав организаций с иностранными инвестициями на занятие отдельными видами банковских и страховых операций и применены другие ограничительные меры, известные "общему" законодательству об иностранных инвестициях.

В сфере подзаконных актов (постановления Правительства РФ, указы Президента РФ, нормативные акты министерств и ведомств) также можно выделить те, которые специально посвящены регулированию иностранных инвестиций: Указ Президента РФ от 28 мая 1997 г. N 529 "О порядке обращения акций Российского акционерного общества "Газпром" на период закрепления в федеральной собственности акций Российского акционерного общества "Газпром", Постановление Правительства РФ от 23 июля 1996 г. N 883 "О льготах по уплате ввозной таможенной пошлины и налога на добавленную стоимость в отношении товаров, ввозимых иностранными инвесторами в качестве вклада в уставный (складочный) капитал предприятий с иностранными инвестициями, Приказ Центрального банка РФ от 23 апреля 1997 г. N 02-195 "О введении в действие Положения об особенностях регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями и о порядке получения предварительного разрешения Банка России на увеличение уставного капитала зарегистрированной кредитной организации за счет средств нерезидентов" и др.

Помимо законодательных актов источниками правового регулирования иностранных инвестиций в России являются и международно-правовые акты.

Международно-правовое регулирование вопросов привлечения иностранных инвестиций осуществляется путем заключения межправительственных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений и путем участия в международных многосторонних конвенциях.

Заключение Соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений с иностранными государствами в России началось еще в СССР, и после распада Советского Союза Россия стала его правопреемником по 13 ратифицированным соглашениям (с Австрией, Бельгией и Люксембургом, Великобританией, Германией, Италией, Канадой, КНР, Республикой Кореей, Нидерландами, Финляндией, Францией, Швейцарией). Сама Российская Федерация заключила свыше 30 соглашений уже как независимое государство; некоторые из них ратифицированы и вступили в силу.

Заключение этих международных договоров обусловлено тем, что иностранные инвесторы, осуществляющие в России капиталовложения, считают недостаточными гарантии, предоставленные им российским законодательством, и настаивают на закреплении в международных договорах основных условий осуществления инвестиций и деятельности в связи с ними. Основными положениями по указанным соглашениям являются: предоставление справедливого и равноправного режима для иностранных инвестиций, обеспечение надлежащей защиты иностранной частной собственности, обеспечение беспрепятственного перевода за границу доходов и прибылей от иностранных инвестиций, согласие на передачу споров с иностранным инвестором в международный арбитраж.

На уровне СНГ помимо двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений заключены также две многосторонние Конвенции - Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г. (временно применяется договаривающимися государствами, в том числе Россией, до его ратификации) и Конвенция о защите прав инвестора от 28 марта 1997 г. (не вступила в силу для России).

Кроме указанных Конвенций, заключенных в рамках СНГ, Российская Федерация участвует в Сеульской конвенции 1985 г. об учреждении Многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций (МИГА), регулирующей порядок страхования иностранных инвестиций от политических рисков в развивающихся странах (в этом качестве к Конвенции присоединилась Россия), которое осуществляет специальная международная страховая организация - МИГА, уже застраховавшая целый ряд инвестиционных проектов в России.

Перечень вышеперечисленных источников (национально-законодательных и международно-правовых актов), специально посвященных регулированию иностранных инвестиций в Российской Федерации, является исчерпывающим, что позволяет сделать вывод о том, что основную роль в регулировании иностранных инвестиций играет национальное российское законодательство, наиболее полно регулирующее порядок и формы привлечения иностранных инвесторов и деятельность коммерческих организаций с иностранными инвестициями, а также конкретизирующее порядок осуществления на практике гарантий, закрепленных соглашениями о поощрении и взаимной защите капиталовложений. [Вавулин Д.А. Комментарий к Федеральному закону "Об инвестиционных фондах" (постатейный). – М.: Юстицинформ, 2009. – 364 с]

Действующий в настоящее время Закон об иностранных инвестициях имеет более узкую сферу применения, чем Закон РСФСР 1991 г., и соответствует современным международным нормам, регулирующим иностранные инвестиции, поскольку, во-первых, предметом регулирования настоящего Закона являются только отношения, связанные с предоставлением государственных гарантий иностранным инвесторам при осуществлении ими инвестиций на территории РФ (п. 1 ст. 1); во-вторых, законодатель попытался учесть высказанную критику в адрес предшествующего Закона 1991 г. относительно неопределенности сферы его применения и исключил из его действия инвестиции в банковской сфере, в области страхования и инвестиции в некоммерческие организации (п. 2 ст. 1), учел принципы правового регулирования иностранных инвестиций, закрепленных в международных договорах (ст. 3 и 4); в-третьих, новый Закон оперирует новыми понятиями, помогающими установить содержание правового регулирования иностранных инвестиций на современном этапе (ст. 2); в-четвертых, новый Закон расширяет число предоставляемых иностранному инвестору гарантий в соответствии с объективно существующими проблемами правового регулирования иностранных инвестиций, с которыми сталкивается любое государство и которые исчерпывающим образом представлены в международных двусторонних соглашениях о взаимной гарантии и защите инвестиций и в международных многосторонних конвенциях (ст. 5 - 15).

Таким образом, можно отметить, что правовые нормы РФ в инвестиционной сфере удовлетворяют рекомендациям так называемых "необязывающих" инвестиционных принципов АТЭС ("добровольного кодекса" прямых иностранных инвестиций, разработанного в рамках Организации Азиатско-Тихоокеанского сотрудничества в г. Джакарте 1994 г.). При этом наиболее существенный элемент из указанных принципов АТЭС - введение национального режима без каких-либо ограничений, чтобы разрешить вложение иностранных инвестиций в любые отрасли хозяйства наравне с национальными капиталами (за исключением вопросов национальной безопасности).

3. Тенденции развития правового регулирования инвестиционной деятельности

3.1 Прямые инвестиции (договор концессии)

Выделение прямых инвестиций в отдельную категорию содержится в ст. 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". Указание в Законе на отдельные виды прямых инвестиций без выделения общих признаков, квалифицирующих инвестиции как прямые, не позволяет выделить прямые инвестиции как самостоятельную правовую категорию.

В литературе выделяются следующие критерии, характеризующие инвестиции как прямые. Критерий личного участия инвестора в бизнесе, то есть деятельности предприятия, куда вкладывается капитал. "Личное участие предпринимателя обеспечивает ему максимальную степень контроля за предпринимательским риском: именно инвестор (сам непосредственно либо через уполномоченных им лиц) принимает либо оказывает влияние на принятие решения о развитии предприятия (бизнеса) и соответственно получает доход или несет убытки в зависимости от правильности принятого решения, сделанного прогноза" [10;17].

Договор концессии не может быть заменен ни одним из гражданско-правовых договоров, урегулированных в ГК РФ, даже при значительном сходстве условий того или иного договора концессии с договором аренды, подряда, доверительного управления и другими договорами.

В современной зарубежной практике гражданско-правовой договор концессии часто рассматривается как разновидность договора услуг, особенностью которого является публичный (общественно значимый) характер оказываемых услуг (например, уборка мусора на улицах). Такой подход характерен для права Франции. В других странах признание публичности или общественной значимости договора основывается не на характере оказываемых услуг, а на том, что обязательной характеристикой договора концессии является участие в нем органов государственной или муниципальной власти. Этот подход характерен для системы общего, например английского, права. И в системе континентального (цивильного) права, и в системе общего права договор концессии признается гражданско-правовым договором [7;16].

Практика применения договора концессии в различных государствах свидетельствует о том, что он используется и как гражданско-правовая форма гарантии, и как способ страхования инвестиций. При осуществлении инвестиций большое значение приобретает гарантия неизменяемости законодательства. При этом в случае предоставления такой гарантии органами власти никто не ожидает, что власть будет воздерживаться от принятия норм регулятивного характера. Договор концессии раскрывает содержание нормы о гарантии от неблагоприятных изменений в законодательстве и вводит механизм ее реализации. Гражданско-правовой характер ответственности, наступающей вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения какой-либо из сторон условий договора, лежит в основе указанного механизма.

В содержание предоставляемой по договору концессии гарантии входит обязательство стороны в договоре компенсировать другой стороне инвестиционные затраты в случае существенного изменения условий, предусмотренных в договоре. Обязательство выплатить компенсацию в определенных случаях инвестору и порядок выплаты компенсации, без которого договор концессии не может считаться заключенным, а заключенный договор не может считаться концессионным, является существенным условием договора. Значительное изменение условий договора может быть вызвано различными обстоятельствами, которые в инвестиционной практике именуются, как правило, экспроприацией и приравненными к ней мерами государственного регулирования. Для инвестора, участвующего в концессионном договоре, первостепенное значение имеют не нормы гражданского законодательства об обстоятельствах непреодолимой силы, освобождающие участника договорных отношений от ответственности, а договорные гарантии от действий государства, органа государства или органа местного управления, которые создают невозможность исполнения договора. Наступившая в результате этих действий невозможность исполнения договора обязывает стороны начать переговоры о внесении изменений в договор. В случае его прекращения стороны договариваются о порядке и размере выплаты компенсации концессионеру-инвестору [16;16].

Обязательства сторон, возникающие из договора концессии, носят взаимный характер и в равной степени обязательны как для государства (муниципального органа), так и для предпринимателя-инвестора. Указанная специфика договора концессии связана с тем, что он является долгосрочным, а также организационным по характеру возникающих из него обязательств. Речь идет не столько о передаче имущества, сколько об условиях такой передачи и осуществлении в связи с этим инвестиций. Указанную специфику не отражает ни один из регулируемых в новом ГК РФ договоров.

Правомерный характер действий государства, которые могут оказать существенное влияние на условия деятельности инвестора, заключившего договор концессии, не влияет на действие гарантийного обязательства государства или его органа. Оно сохраняет свою силу также и в случае, если отсутствует какая-либо дискриминационная политика в отношении конкретного инвестора. Действия, лежащие в основании прекращения или изменения договора концессии, могут повлиять лишь на характер наступающих правовых последствий. Таковыми могут быть реституция, дивестиция (возврат инвестиций), компенсация ущерба, подсчитанная по заранее обусловленной в договоре методике.

3.2 Портфельные инвестиции

К портфельным относятся те инвестиции, которые не являются прямыми. Как правило, к числу портфельных инвестиций относят операции, совершаемые на рынке ценных бумаг. Так, по мнению П.В. Сокола, "под портфельными инвестициями понимается приобретение ценных бумаг" [27;19]. Такое лаконичное определение является не вполне корректным. Приобретение пакета акций с целью установления контроля за акционерным обществом будет скорее прямым инвестированием, поскольку в результате такой операции инвестор получает возможность осуществлять контроль за предприятием. При этом нельзя не заметить, что непосредственная трансформация денежных средств в производственный капитал происходит только на стадии первичного размещения эмиссионных ценных бумаг. По существу, последующее обращение ценных бумаг на рынке не связано с собственно инвестированием средств. "Перемена владельцев, постоянное обращение не оказывают никакого влияния на уже основанное предприятие. Производство и доход от него не затрагиваются тем, что свидетельства на доход перейдут из рук в руки, точно так же и стоимость дохода не изменится от изменения цены акций" [14;186].

Защита интересов портфельных инвесторов осуществляется главным образом в рамках Федерального закона "О рынке ценных бумаг", а также Федерального закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг". В части, касающейся регулирования портфельных инвестиций, нормы указанных Законов направлены на то, чтобы определить общие принципы организации рынка ценных бумаг, а также на обеспечение выполнения эмитентами и профессиональными участниками рынка ценных бумаг принципа раскрытия информации о ценных бумагах, обращающихся на рынке.

В настоящее время во всем мире большое внимание уделяется законодательству, направленному на совершенствование развития инфраструктуры рынка, то есть на улучшение регулирования деятельности организаций, способствующих заключению сделок, в том числе портфельными инвесторами. Так, в апреле 2004 г. в ЕС была принята Директива ЕС о рынках финансовых инструментов, которая вносит изменения в Директиву 85/611/ЕЕС и Директиву 2000/12ЕС и отменяет Директиву 93/22/ЕЕС (Directive 2004/39/EC on markets in financial instruments) (далее - Директива 2004 г.). Принятие Директивы 2004 г. знаменовало завершение определенного этапа развития не только европейского рынка финансовых услуг, формирование которого началось с принятия Директивы об инвестиционных услугах 1993 г. (Investment Services Directive 93/22/ЕЕС) (далее - Директива 1993 г.). В Директиве ЕС 2004 г. (как, впрочем, и в Директиве 1993 г. применительно к тому промежутку времени) нашли отражение все современные тенденции в развитии регулирования рынка финансовых услуг.

Как указывается в преамбуле Директивы 2004 г., возникла необходимость обеспечить более высокий уровень регулирования, позволяющий осуществлять исполнение сделок, независимо от способов, используемых для заключения таких сделок. При этом необходимо также учитывать появление нового поколения организованных торговых систем наряду с существующими регулируемыми рынками, которые также должны подпадать под регулирование с тем, чтобы обеспечить эффективное и упорядоченное функционирование финансовых рынков [19;17].

Следует выделить положения Директивы 2004 г., имеющие наиболее важное значение для регулирования портфельных инвестиций:

- определение категорий "регулируемый рынок" (regulated market), "многосторонняя торговая система" (multilateral trading facility, MTF); формулирование основных требований к регулируемому рынку и MTF, исполнение которых должны будут обеспечить законодатели в странах ЕС;

- расширение понимания категории "финансовый инструмент" за счет включения в данную категорию производных финансовых инструментов, базовым активом в которых являются товары (commodities);

- введение понятия "профессиональный клиент" (professional client), к числу которых относятся кредитные организации, инвестиционные фирмы, иные регулируемые финансовые институты, страховые компании, компании, представляющие схемы коллективного инвестирования (collective investment schemes), пенсионные фонды и управляющие компании таких фондов, дилеры на товарных рынках и рынках производных инструментов, базовым активом которых являются товары (commodity and commodity derivatives dealers), иные институциональные инвесторы;

- установление более определенных и жестко сформулированных принципов, обеспечивающих свободное предоставление финансовых услуг в рамках всего ЕС (установление запрета ограничений на оказание услуг иностранными участниками).

Необходимо учитывать, что директивы ЕС содержат правовые нормы, предписывающие национальным законодателям стран - членов ЕС обеспечить принятие национальных правовых актов, отвечающих требованиям, сформулированным в соответствующих директивах. Таким образом, национальное законодательство стран - членов ЕС в рассматриваемой области будет подвергаться изменениям.

С учетом того, что вступивший в силу новый Закон содержит нормы, существенным образом облегчающие перемещение капитала, в том числе и путем осуществления портфельных инвестиций, представляется важным при совершенствовании отечественного законодательства учитывать новейшие тенденции в развитии законодательства зарубежных стран в рассматриваемой области.

Заключение

Защита экономических интересов государства в инвестиционных отношениях обеспечивается прежде всего надлежащим уровнем регулирования инвестиций. В концепции регулирования иностранных инвестиций предопределены основные направления совершенствования российского инвестиционного законодательства. В данной статье создание закона об инвестициях на основе консолидации действующих нормативных актов об иностранных инвестициях и об инвестиционной деятельности рассматривается как основное направление развития российского законодательства с целью соответствия таких законов экономическим интересам государства.

Поставленная в инвестиционном законодательстве в начале экономических реформ задача привлечения инвестиций была основана на противопоставлении личных (частных) интересов интересам общества, на признании за государством права осуществлять инвестиции, на неограниченном вмешательстве государства в частноправовые отношения. Сложившееся сознание того, что все государственное должно иметь приоритет над частным, в какой-то мере объясняет, почему нормативные акты об инвестициях были разделены на акты, регулирующие иностранные инвестиции (им предоставлялась международно-правовая защита), и на акты об инвестиционной деятельности, действующие по существу только для сферы капитального строительства.

Меняющаяся в условиях рынка концепция правового регулирования ставит перед государством общую задачу защиты отечественных инвесторов от недобросовестной конкуренции иностранных предпринимателей в интересах развития экономики России. В этой связи защита частных интересов отечественных инвесторов приобрела значение защиты государственных экономических интересов. Отметим, что такое концептуальное видение проблем инвестиционного законодательства отвечает и общим началам теории права.

Частные, или гражданско-правовые, отношения в сфере инвестиционной деятельности в условиях рыночной экономики начинают играть основную роль в обеспечении защиты экономических интересов государства. Еще немецким юристом Р. Иерингом подмечено, что защита государственных интересов вовне зависит от того, насколько хорошо обеспечивается защита частных лиц в самом государстве. В инвестиционных отношениях это проявляется особенно наглядно. В России, как показывает практика регулирования инвестиций, даже иностранным инвесторам, в связи с отсутствием должной защиты отечественных инвесторов, сложно защищать свои права. Ненадлежащий уровень правового регулирования инвестиций в Российской Федерации связан с неясным представлением о том, что же следует считать инвестицией, инвестиционным договором и в каких случаях гражданско-правовые отношения можно квалифицировать как инвестиционные.

Список используемых источников

1.        Конституция Российской Федерации [от 12 дек. 1993 г.] // Российская газета. - 1993. - № 237. - С. 3-6.

2.                 Гражданский кодекс РФ (часть первая): [от 30 нояб. 1994 г. № 51- ФЗ] // СЗ РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301.        

3.                 Гражданский кодекс РФ (часть вторая): [от 26 янв. 1996 г. № 15 – ФЗ] // СЗ РФ. - 1996. - № 5. - Ст. 410.

4.                 Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"// Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. N 9. Ст. 1096.

5.                 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР"// Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 29. Ст. 1005.

6.                 Антипова О.М. Правовое регулирование инвестиционной деятельности (анализ теоретических и практических проблем). – М.: Волтерс Клувер, 2007. – 126 с.

7.                 Бунина Н.В.Договор участия в долевом строительстве и инвестиционный договор: общее и особенное в правовом регулировании // Нотариус.- 2009.- С.16.

8.                 Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в РФ: проблемы теории, законотворчества и правоприменения. - Екатеринбург: Изд-во УрГЮА, 1999. – 164 с.

9.                 Бахматов С.А. Инвестиции в условиях транзитивной экономики (методологический аспект). - СПб., 1999. – 240 с.

10.             Басыров И.И. Понятие и признаки инвестиционного договора (контракта) // Юрист.- 2008. - N 2. – С.17.

11.             Бочаров В.В. Финансово-кредитные методы регулирования рынка инвестиций. - М.: Финансы и статистика, 1993. – 130 с.

12.             Вавулин Д.А. Комментарий к Федеральному закону "Об инвестиционных фондах" (постатейный). – М.: Юстицинформ, 2009. – 364 с.

13.             Воропаев А.В.О гражданско-правовой природе иностранных инвестиционных отношений // Право и политика. – 2007. - N 1. – С.16.

14.             Гильфердинг Р. Финансовый капитал. Исследование новейшей фазы в развитии капитализма. - М., 1959. – 278 с.

15.             Горягин А.А. Административно-правовое регулирование инвестиционной деятельности в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2001. – 56 с.

16.             Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства // Журнал российского права. - 2005. - N 9. – С.16.

17.             Дойников И.В. Предпринимательское (хозяйственное) право: Учеб. пособие. - М.: Изд-во "Брандес", 1997. – 678 с.

18.             Калашников И.Б. Инвестиционный процесс предприятия: понятие и сущность. - Саратов, 1999. – 160 с.

19.             Козлова Е.Б. Инвестиционный договор как нетипичная договорная конструкция // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2009. - N 1. – С. 17.

20.             строительство // Правовые вопросы строительства. – 2008. - N 1. – С.13.

21.             Лисица В.Н. Понятие и формы осуществления инвестиционной деятельности // Предпринимательское право. – 2007. - N 2. – С.24.

22.             Мухетдинова Н.М. Региональные проблемы современного инвестиционного роста России // Государственная власть и местное самоуправление. – 2007. - N 4. – С.34.

23.             Пролынг Ч.. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации и "Необязывающие" инвестиционные принципы АТЭС // Законодательство и экономика. – 2006. - N 1. – С.27.

24.             Потапова Ю.В. Правовое регулирование инвестиционной деятельности в субъектах Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2003. – 42 с.

25.             Симонова С.В. К вопросу о правовых формах инвестирования в жилищное Хозяйственное право. В 2 т. / Отв. ред. В.С. Мартемьянов. - М.: Изд-во БЕК, 1994. Т. 2. – 654 с.

26.             Семилютина Н.Г. Инвестиции и рынок финансовых услуг: проблемы законодательного регулирования // Журнал российского права. - 2003. - N 2. - С.

27.             Сокол П.В. Инвестиционный договор в жилищном строительстве. - М.: Ось-89, 2004. – 179 с.

28.             Чеченов А.А. Инвестиционный процесс: проблемы и методы его активизации. - Нальчик, 2001. – 178 с.

29.             Шичанин А.В., Гривков О.Д. Некоторые аспекты минимизации правовых рисков при осуществлении инвестиционной деятельности // Право и экономика. - 2007. - N 6. – С.25.

Страницы: 1, 2, 3, 4